El Consejo de Estado desvirtuó el recurso con el que EPM pretendía tumbar el laudo arbitral sobre el incumplimiento del contrato BOOMT con Hidroituango. Crédito: Colprensa.
Primicia: el veredicto del Consejo de Estado que obliga a EPM a pagar 781.000 millones de pesos a Hidroituango
La Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado un recurso que presentaron las Empresas Públicas de Medellín con el que pretendían tumbar el laudo arbitral que los obliga a pagar una millonaria suma por el incumplimiento del contrato ‘BOOMT'. Estas son las razones.
Por: Ana María Cuesta
El presidente del Consejo de Estado, Alberto Montaña Plata, adoptó como ponente una decisión que dejó en firme el laudo arbitral que, en diciembre de 2023, condenó a las Empresas Públicas de Medellín (EPM) a pagar 781.828.888.350 pesos a la Sociedad Hidroituango S.A., por el incumplimiento de varios de los componentes del contrato que habían suscrito para poner en marcha la hidroeléctrica, conocido como ‘BOOMT’ (Build, Own, Operate, Maintain, Transfer).
El laudo determinó que dicho contrato para construir, operar, poseer, mantener y transferir las obras de la hidroeléctrica con sede en Ituango, y que ambas partes suscribieron el 20 de marzo de 2011, fue incumplido parcialmente por EPM a raíz de los retrasos provocados por la crisis que se presentó en la obra, entre abril y mayo de 2018, por el taponamiento de uno de sus túneles. Dicha obstrucción provocó el represamiento del río Cauca, aguas arriba del embalse construido, y la consecuente evacuación de las poblaciones ribereñas por las fuertes crecientes que se generaron, aguas abajo.
El laudo de 2023, adoptado por un Tribunal de Arbitramento, determinó que EPM incumplió varios componentes del contrato BOOMT por no lograr la entrada en operación comercial de las primeras unidades de generación de energía. "EPM incurrió en incumplimiento del contrato BOOMT suscrito el 30 de marzo de 2011, por no ejecutar la construcción para la entrada en Operación Comercial del Grupo 1 de Unidades, dentro del plazo contractualmente acordado para ello, en la forma, manera y conforme a lo estipulado entre las partes, ni acreditar su cumplimiento”, señaló el laudo arbitral que acaba de recobrar su firmeza por decisión del Consejo de Estado.
En dicho laudo también se sancionó a EPM “por ejecutar la construcción de la obra de desviación denominada Sistema Auxiliar de Desviación (SAD), y su Galería Auxiliar de Desviación (GAD), contrariando las reglas del arte y las buenas prácticas de la ingeniería”, y por incumplir los componentes del mencionado contrato BOOMT, relacionados con el cierre de compuertas y el inicio del llenado del embalse.
Inconforme con la millonaria sanción económica y con los alcances de la decisión arbitral, EPM acudió al Consejo de Estado con un recurso con el que le pidió a la alta corte tumbar el laudo arbitral. Pero la Sección Tercera, a la que pertenece el magistrado Montaña, no les dio la razón y declaró infundada su petición.
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El recurso de EPM y la suspensión del laudo
El 31 de enero de 2024, EPM presentó un recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral de 2023 ante el Consejo de Estado, advirtiendo que la decisión del Tribunal de Arbitramento fue desproporcionada, que omitió fundamentos jurídicos y que no aplicó en su fallo las reglas interpretativas del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre el intercambio de electricidad con otras naciones.
“Desde el 28 de abril de 2018, todos los colombianos fuimos testigos de que el embalse había iniciado su llenado, ¿acaso ello no dio lugar a un sinnúmero de observaciones, acompañamientos y manifestaciones en diversos escenarios públicos del país? Fue precisamente el llenado del embalse lo que permitió que, para el mes de noviembre de 2022, pudiesen haber entrado en operación las dos primeras unidades de generación, en un momento crítico ante las posibles amenazas de racionamientos originados en el fenómeno de El Niño”, señaló EPM en su recurso.
“En el proceso arbitral hay suficientes pruebas que acreditan que el hito 7 del Contrato BOOMT, consistente en el inicio del llenado del embalse y el cierre de compuertas se cumplió por EPM”, añadió la empresa, que enumeró otros argumentos jurídicos.
A mediados de 2024, el Consejo de Estado admitió el recurso de EPM y dictó una medida cautelar ordenando la suspensión de los efectos del laudo arbitral.
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El veredicto del Consejo de Estado
El magistrado Alberto Montaña determinó, como primera medida, que no era necesario que el Tribunal de Arbitramento que condenó a EPM analizara las reglas jurídicas de la Comunidad Andina.
“La disputa que analizó el Tribunal Arbitral se refirió, de manera exclusiva, al contrato BOOMT para un desarrollo hidroeléctrico sin que en el litigio se hubiera hecho mención, o hubiera sido necesario interpretar y aplicar la norma andina sobre intercambios comerciales de electricidad. En la ejecución del contrato o los litigios relacionados con este, un contrato para el desarrollo de infraestructura, ninguna interconexión existió, ni resultaba necesario que alguna interconexión fuera analizada para resolver el asunto”, señaló la decisión.
La decisión de la Sección Tercera también desvirtuó un alegato de EPM que advirtió que el laudo arbitral no fue fallado en derecho. “Con independencia de si esta Sala comparte o no, de fondo, los razonamientos del Tribunal, no puede desconocerse que se valió de argumentos jurídicos. En ese orden de ideas, las razones presentadas por la parte recurrente en este caso constituyen diferencias sobre la valoración probatoria del Tribunal Arbitral, pero no dan cuenta de un laudo fundado en equidad o conciencia”, señala la determinación de Montaña.
“Se recuerda que el recurso extraordinario de anulación no es un mecanismo procesal para controvertir el fondo del asunto, ni para demostrar los defectos en la valoración probatoria o jurídica del laudo. En esa medida, una vez más, con independencia de que se comparta o no el raciocinio probatorio del Tribunal, esta Sala no tiene competencia, como tendría un juez de segunda instancia, para estudiar de nuevo el asunto y deberá declarar infundado el recurso”, agrega la determinación.
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La determinación del Consejo de Estado, adoptada por Montaña Plata y por los magistrados Nicolás Yepes y William Barrera -quienes actuaron como conjueces-, levanta la suspensión provisional que pesaba contra el laudo desde julio de 2024. Así las cosas, la millonaria obligación económica contra EPM recobra su vigencia.
