Democracia y justicia transicional: la mutación del dilema de qué hacer frente a un pasado de atrocidades

Las sociedades que buscan salir de un período de atrocidades, debido a una guerra civil o a una tiranía, enfrentan un dilema difícil: ¿qué hacer frente a esos crímenes? ¿Deben amnistiarlos y olvidarlos con la idea de que así es más posible lograr reconciliación? O, por el contrario, ¿deben juzgar a los responsables a fin de honrar a las víctimas y prevenir nuevas atrocidades?

Especial Imaginar la Democracia

Este dilema es muy viejo: Jon Elster, en su conocido libro sobre el tema (Closing the books), analiza dos transiciones de un régimen oligárquico a la democracia en la vieja Atenas en 411 y 403 AC y muestra dos actitudes distintas: la primera fue más punitiva y centrada en los crímenes del pasado; la segunda optó por mirar más al futuro y se centró en buscar la reconciliación y en remover las posibles causas de un eventual retorno de la oligarquía. 

A pesar de que el dilema es viejo y persiste, se ha modificado porque en las últimas décadas ha ocurrido un cambio esencial: a partir de los años noventa se han consolidado normas internacionales que establecen el deber de los Estados de sancionar ciertas atrocidades y que reconocen derechos a las víctimas de esos crímenes. Esto se acompañó del surgimiento y del afianzamiento de un nuevo campo de reflexión académica y de acción política y jurídica: la llamada ‘justicia transicional’, que tiene productivas pero complejas relaciones con la democracia. 

A partir de los años noventa se han consolidado normas internacionales que establecen el deber de los Estados de sancionar ciertas atrocidades y que reconocen derechos a las víctimas de esos crímenes

Este artículo busca entonces explicar esta evolución del dilema de cómo deben las sociedades, y en especial las democracias, enfrentar un pasado de atrocidades que llevó al surgimiento de justicia transicional, para lo cual me baso en un texto académico más largo que publiqué recientemente: ‘Justicia imperfecta para tiempos imperfectos’. 

El pasado del dilema de cómo enfrentar el pasado

Antes de los años noventa, la manera como un nuevo régimen o gobierno trataba las atrocidades del pasado era muy variada. A veces optaban por transiciones punitivas, como en la primera transición en Atenas estudiada por Elster, pero en otros casos preferían opciones indulgentes: un ejemplo célebre fue el Edicto de Nantes adoptado por Enrique IV en 1598 para superar las atrocidades de las guerras de religión en Francia. Ese rey, con el fin de promover la reconciliación entre protestantes y católicos no sólo se abstuvo de perseguir a los eventuales responsables, sino que ordenó el olvido de todas las violencias ocurridas. El artículo 1° de ese edicto dice que la memoria de todos esos hechos “permanezca apagada y dormida como cosa no sucedida”, por lo cual nadie podría “hacer mención” de ellos. 

A pesar de su diversidad, todas esas estrategias tenían un elemento común: hasta los años noventa eran aceptadas por la comunidad internacional, que consideraba que era una prerrogativa de cada Estado definir cómo hacía su transición. 

El siguiente ejemplo histórico lo demuestra: en los años setenta, tres países del sur de Europa transitaron de dictaduras a la democracia: España, Portugal y Grecia. Esas tres transiciones ocurrieron casi al mismo tiempo, en la misma región y fueron exitosas en términos de consolidación democrática, pero tuvieron una gran diferencia en su tratamiento del pasado. 

Grecia experimentó una ‘transición punitiva’: no sólo hubo una amplísima depuración en el Ejército y gran parte de la administración, que implicó la expulsión del puesto de miles de funcionarios asociados a la dictadura, sino que además centenares fueron juzgados, incluidos los líderes de la junta militar, quienes fueron condenados a penas severas. La transición española fue todo lo contrario: fue ‘amnésica’: no hubo ninguna medida a favor de las víctimas ni para que los victimarios rindieran cuentas, ya que fue adoptada una amplia ley de amnistía y no hubo comisión de la verdad, ni depuración de las instituciones estatales ni reparación a las víctimas. Por su parte, la transición portuguesa estuvo en la mitad: algunos juicios fueron intentados contra los perpetradores, pero no llevaron a condenas severas de los máximos responsables; sin embargo, hubo una amplia depuración de las Fuerzas Armadas.

La diversidad de estas tres transiciones en este aspecto provocó una amplia literatura que conjeturaba sobre qué podría explicar las distintas vías tomadas. Algunos análisis sugieren dos factores explicativos: i) la naturaleza y duración del régimen dictatorial previo y ii) si la transición fue pactada o resultó de un colapso o derrota de la dictadura. En España se habría impuesto una transición amnésica porque el régimen franquista llevaba mucho tiempo y fue una transición pactada, por lo cual la única salida parecía ser el perdón y olvido. En el otro extremo, Grecia había tenido una dictadura militar corta (el régimen de los coroneles entre 1967 y 1974), la cual colapsó por protestas sociales y el desprestigio que ocasionó su enfrentamiento con Turquía. Fue entonces posible juzgar y condenar a los dictadores. Por su parte Portugal parecía estar en el medio: era un régimen autoritario de décadas (el Estado Novo), pero que había colapsado por una rebelión militar: la llamada ‘revolución de los claveles’. Por eso, Portugal siguió ese camino intermedio en términos de justicia transicional. 

En España se habría impuesto una transición amnésica porque el régimen franquista llevaba mucho tiempo y fue una transición pactada, por lo cual la única salida parecía ser el perdón y olvido

Estas transiciones suscitaron igualmente discusiones filosóficas y políticas intensas sobre cuál estrategia era política y éticamente superior: ¿era más deseable la transición pactada y aparentemente tranquila española, a pesar de que ignoraba la justicia y a las víctimas? ¿O era más valioso el esfuerzo griego de juzgar a los dictadores, a pesar de los riesgos que esos juicios pudieron implicar para el éxito de la transición? 

Esta discusión sobre las transiciones del sur de Europa sigue siendo instructiva. Sin embargo, en esos debates nadie cuestionó en su momento que alguna de esas transiciones pudiera violar algún estándar internacional. Nadie argumentó, por ejemplo, que la amnistía española violara el derecho internacional porque en esas décadas, a pesar del legado de Núremberg, el consenso jurídico era que los Estados definían soberanamente como enfrentaban en una transición un legado de atrocidades masivas. Correspondía entonces a cada país decidir si juzgaba o no a los perpetradores de esos crímenes o si otorgaba una amnistía total. 

El surgimiento y consolidación de la justicia transicional

Antes de los años noventa realmente no se había consolidado en el derecho internacional ningún principio o estándar internacional sobre derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos ni sobre el deber de los Estados de investigar esas atrocidades. En esa década la cosa cambió: los derechos de las víctimas y el deber del Estado de investigar las atrocidades se consolidaron en el derecho internacional por varias evoluciones jurídicas coincidentes, entre las cuáles resalto cuatro.

Antes de los años noventa realmente no se había consolidado en el derecho internacional ningún principio o estándar internacional sobre derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos ni sobre el deber de los Estados de investigar esas atrocidades

Primero, los llamados ‘Principios Joinet’, que fueron formulados en 1997 por el relator de Naciones Unidas sobre el tema de impunidad, Louis Joinet, obtuvieron una amplia aceptación por instancias de derechos humanos, por muchos Estados y por varios tribunales nacionales e internacionales. 

Segundo, la creación de la Corte Penal Internacional, cuyo estatuto fue aprobado en el año 2000, entró en vigor en 2002 y ha sido ratificada por un amplio número de países, y que señala en su preámbulo que es deber de todos los Estados “ejercer su jurisdicción penal contra los crímenes internacionales” (genocidio y crímenes de guerra y de lesa humanidad). 

La Corte Penal Internacional, cuyo estatuto fue aprobado en el año 2000 y entró en vigor en 2002, ha sido ratificada por un amplio número de países y señala en su preámbulo que es deber de todos los Estados “ejercer su jurisdicción penal contra los crímenes internacionales” (genocidio y crímenes de guerra y de lesa humanidad)

Tercero, la Asamblea General de la ONU adoptó en 2005, por la resolución 60/147, los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, que aunque no es un tratado tiene un valor jurídico indudable. 

Finalmente, en el plano interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Barrios Altos contra Perú de 2001, concluyó que era una violación de la Convención Americana que los Estados adoptaran amnistías por graves violaciones a los derechos humanos por cuanto una decisión de esa naturaleza desconoce los derechos de las víctimas y el deber del Estado de garantizar los derechos humanos y prevenir nuevas violaciones, el cual implica investigar y sancionar esas atrocidades. 

Estas evoluciones coincidentes, y otras que no describo por limitaciones de espacio, permiten concluir que a inicios de este siglo se consolidan en el derecho internacional dos principios íntimamente relacionados: i) que las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario tienen derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición y ii) que el Estado tiene el deber de investigar y sancionar a los responsables de esas atrocidades. Aun cuando en años siguientes subsistirán (y subsisten aún) muchas indeterminaciones sobre el alcance concreto de esos principios en situaciones específicas, la existencia misma de esos estándares parece hoy incontrovertible, por lo cual hoy la discusión sobre las transiciones española, portuguesa o griega sería muy distinta. Habría cuestionamientos jurídicos a la falta de satisfacción de los derechos de las víctimas.

El surgimiento y consolidación de estos estándares fue la expresión de varios procesos que se articulan: primero, el impacto del fin de la Guerra Fría que permitió avances en este terreno. Segundo, desde los años ochenta, organizaciones de víctimas y de derechos humanos, especialmente en América Latina, empezaron a oponerse a la impunidad por graves violaciones a los derechos humanos, exigiendo justicia por esos crímenes. Los derechos de las víctimas entran así en el debate jurídico, filosófico y político con una fuerza cada vez mayor. Tercero, ligado en parte a esas luchas, se fue consolidando poco a poco a nivel internacional la idea de que las víctimas de esas atrocidades tenían derechos y que los Estados debían sancionar esos crímenes, lo cual condujo a la progresiva cristalización de los dos principios internacionales que describí en los párrafos precedentes. Cuarto, algunos países que habían experimentado una transición a la democracia después de un período de atrocidades masivas, ya sea por dictaduras o por guerras civiles, pusieron en marcha algunas medidas extraordinarias para lograr algún nivel de justicia frente a esos crímenes y para prevenir nuevas atrocidades, pero intentando al mismo tiempo salvaguardar el proceso de transición: comisiones de la verdad, como en Argentina, Chile o El Salvador; juicios a los perpetradores como en Argentina o Ruanda; amnistías condicionadas a cambio de la verdad como en Sudáfrica; programas de reparación administrativa en Chile y Argentina; depuraciones masivas en varios países de Europa del Este; y reformas institucionales para evitar nuevos crímenes, como limitación del fuero militar o fortalecimiento de la independencia judicial, etc. 

Desde los años ochenta, organizaciones de víctimas y de derechos humanos, especialmente en América Latina, empezaron a oponerse a la impunidad por graves violaciones a los derechos humanos, exigiendo justicia por esos crímenes

La justicia transicional: un campo consolidado pero una justicia imperfecta y con tensiones

En este siglo, a partir de esas evoluciones, se consolidará la justicia transicional como un campo académico y de intervención jurídica y política. En efecto, desde mediados de los noventa surge una comunidad de académicos, funcionarios internacionales, especialmente de Naciones Unidas y activistas de derechos humanos, que no sólo acogen con entusiasmo la expresión ‘justicia transicional’, sino que igualmente intentan reflexionar, sistematizar y darles una cierta coherencia a los reclamos de los movimientos de víctimas, al desarrollo de los estándares jurídicos internacionales y a las experiencias nacionales comparadas. 

A pesar de que el contenido de la justicia transicional suscita aún agudas controversias, existe sin embargo una definición que ha sido retomada recurrentemente por muchos académicos y documentos oficiales de Naciones Unidas, por lo cual es lo más parecido a una conceptualización canónica. Es el concepto propuesto por el entonces secretario general de Naciones Unidas, Kofi Annan, quien la define, en un documento de 2004 (El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos) de la siguiente manera:

_“La noción de ‘justicia de transición’ (…) abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por complejo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos_”.

Esta consolidación de la justicia transicional es positiva, pues muestra que ahora las transiciones de la guerra a la paz y de la dictadura a la democracia no pueden hacerse silenciando totalmente las demandas de justicia y los derechos de las víctimas. Y que es posible armonizar los esfuerzos por lograr la paz y la democracia con las luchas por la justicia y la dignidad de las víctimas. 

La consolidación de la justicia transicional es positiva, pues muestra que ahora las transiciones de la guerra a la paz y de la dictadura a la democracia no pueden hacerse silenciando totalmente las demandas de justicia y los derechos de las víctimas

Sin embargo, es necesario reconocer que no estamos frente a un campo pacífico, porque la justicia transicional tiene tareas monumentales por la masividad de las atrocidades que debe enfrentar: ¿cómo juzgar apropiadamente, respetando el debido proceso y en un plazo razonable, a miles de victimarios? ¿Cómo lograr una reparación integral a las decenas de miles o millones de víctimas, si muchas de ellas no cuentan con pruebas suficientes del perjuicio que sufrieron? ¿Cómo reparar a esas víctimas si realmente estamos frente a crímenes irreparables como la desaparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales, las torturas o la violencia sexual? ¿Cómo lograr la verdad y el esclarecimiento de los innumerables crímenes ocurridos? ¿Y cómo hacer todo eso cuando se está intentando salir de una guerra o una dictadura? 

Es necesario reconocer que no estamos frente a un campo pacífico, porque la justicia transicional tiene tareas monumentales por la masividad de las atrocidades que debe enfrentar

Además de las anteriores dificultades prácticas, derivadas de la masividad de las atrocidades y de las complejísimas circunstancias de los tiempos transicionales, la justicia transicional enfrenta otro enorme problema: la tensión entre justicia y paz, aunque atenuada, subsiste pues la justicia transicional ha sido utilizada con dos propósitos diversos: uno deontológico y otro utilitario. El primero alude al objetivo de sancionar a los victimarios y satisfacer los derechos de las víctimas. El segundo hace referencia a la consolidación de la democracia en sociedades que transitan de la guerra a la paz o de la dictadura a la democracia. El problema surge por cuanto estos dos propósitos entran en muchas ocasiones en tensión. 

Existen buenas razones para sostener que, en el largo plazo, una paz democrática durable y verdadera y un Estado de derecho robusto se edifican en forma más sólida sobre la aplicación de justicia a los crímenes ocurridos. Sin embargo, en el corto plazo existen tensiones entre las exigencias de la justicia y las dinámicas de la transición a la paz y a la democracia, por cuanto la obligación de individualizar y sancionar a todos los responsables de atrocidades con penas severas puede obstaculizar e incluso llevar al fracaso una negociación de paz o una terminación negociada de una dictadura: ningún líder de un grupo armado o ningún dictador estarían dispuestos a participar en un acuerdo que les significara terminar en la cárcel por muchísimos años.

Ningún líder de un grupo armado o ningún dictador estarían dispuestos a participar en un acuerdo que les significara terminar en la cárcel por muchísimos años

Por todo eso, como han insistido varios autores, a pesar de los avances que representa para lograr transiciones más justas hacia la democracia y para conquistas Estados de derecho más robustos, la justicia transicional es, y seguirá siendo, una justicia imperfecta para tiempos radicalmente imperfectos.